Il 28 Aprile scorso è stata pubblicata in Gazzetta Ufficiale la legge n. 34/2022 di conversione del decreto legge “bollette” n. 17/2022, nella quale è stata inclusa anche la norma sulla incompatibilità tra l’impegno nell’Ufficio per il processo e lo svolgimento della professione forense.
Ai sensi di tale previsione – contenuta nell’art. 33 del provvedimento normativo, tra le “Disposizioni urgenti in materia di tirocinio formativo presso gli Uffici giudiziari e di Ufficio per il processo“ – l’assunzione presso l’Ufficio per il processo configura causa di incompatibilità con l’esercizio della professione di avvocato e comporta la sospensione dall’esercizio dell’attività professionale per tutta la durata del rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica.
In particolare tale disposizione ha aggiunto il comma 2 –bis all’art. 11 del D.L. n. 80/2021 (“Misure urgenti per il rafforzamento della capacità’ amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia” ) convertito in legge del 6 agosto 2021, n. 113, disponendo che “L’assunzione di cui al presente articolo configura causa di incompatibilita’ con l’esercizio della professione forense e comporta la sospensione dall’esercizio dell’attivita’ professionale per tutta la durata del rapporto di lavoro con l’amministrazione pubblica. L’avvocato e il praticante avvocato devono dare comunicazione dell’assunzione di cui al primo periodo al consiglio dell’ordine presso il quale risultino iscritti. La mancata comunicazione costituisce causa ostativa alla presa di possesso nell’ufficio per il processo.”
Tuttavia, nel decreto legge n. 80/2021, all’ art. 1 – 7-ter si era precedentemente previsto che: “Al fine di incentivare il reclutamento delle migliori professionalita’ per l’attuazione dei progetti del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), per i professionisti assunti a tempo determinato con le modalita’ di cui ai commi 4 e 5, lettera b), non e’ richiesta la cancellazione dall’albo, collegio o ordine professionale di appartenenza e l’eventuale assunzione non determina in nessun caso la cancellazione d’ufficio.”
Le norme, seppur a prima vista coordinate, sono di fatto contrastanti. Quanto disposto allora con l’art. 33 del D.L. n. 17/2022 (ora legge n. 34/2022) genera il dubbio sulla legittimità costituzionale sotto un duplice profilo.
1.Violazione dell’art. 77 della Costituzione
In primo luogo l’inserimento di tale disposizione nel decreto legge “bollette” risulta in piena contraddizione con quanto disposto dall’art. 77 della Costituzione. Tale articolo prevede infatti che il presupposto per l’utilizzo dello strumento normativo decreto-legge è rappresentato dall’esistenza di ragioni straordinarie di necessità e di urgenza.
Le premesse indicate nel D.L. n. 17/2022 tuttavia sono le seguenti : “Ritenuta la straordinaria necessita’ ed urgenza di introdurre misure finalizzate al contenimento degli effetti degli aumenti dei prezzi nel settore elettrico e del gas naturale, nonche’ misure strutturali e di semplificazione in materia energetica e per il rilancio delle politiche industriali; Ritenuta altresi’ la straordinaria necessita’ ed urgenza di introdurre misure finanziarie in favore delle regioni e degli enti territoriali, nonche’ ulteriori misure urgenti”.
Risulta allora evidente che la misura adottata in materia di tirocinio formativo presso gli Uffici giudiziari e di Ufficio per il processo è estranea e incoerente rispetto alle ragioni di necessità e urgenza dichiarate nelle premesse del decreto.
Infatti, la semplice indicazione dell’apodittica locuzione di esistenza delle ragioni di necessità e urgenza, non è sufficiente a legittimare l’uso dello strumento decreto-legge. Ciò è stato chiarito da tempo anche dalla giurisprudenza costituzionale (Corte Cost. Sent. n. 171 del 2007).
La disposizione in questione contrasta anche con l’art. 15 comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri) il quale prescrive che il contenuto del decreto-legge «deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo».
In merito a tale norma la Corte Costituzionale ha da tempo precisato che pur non avendo la stessa rango costituzionale, e non potendo quindi assurgere a parametro di legittimità, costituisce senz’altro esplicitazione della ratio implicita nel secondo comma dell’art. 77 Cost., il quale impone il collegamento dell’intero decreto-legge al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell’eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento (Sentenza n. 22 del 2012).
Detto ciò, nel caso di cui si discute, nessun collegamento è ravvisabile tra le premesse e la misura in questione e pertanto quest’ultima appare affetta da incostituzionalità.
Inoltre è bene precisare che tale difetto non viene sanato dalla conversione in legge del decreto in questione. É stato, infatti, da tempo precisato che la Corte Costituzionale ha il potere di sindacare l’eventuale evidente mancanza del requisito di legittimità costituzionale del decreto legge, rappresentato dall’esistenza dei presupposti di necessità e urgenza, il cui palese difetto configura tanto un vizio di legittimità costituzionale del decreto legge, in ipotesi adottato al di fuori delle possibilità applicative costituzionalmente previste, quanto un vizio in procedendo della stessa legge di conversione che abbia convertito in legge un atto che non poteva essere legittimo oggetto di conversione (Corte Cost., sent n. 29/1995; Corte Cost., sent n. 171/2007).
2. Violazione del principio del legittimo affidamento
A questo punto merita di essere approfondito un secondo profilo di incostituzionalità.
La norma de quo potrebbe aver generato una lesione al legittimo affidamento del cittadino tutelato dall’art. 3 e 117 Cost.
Come già detto, a prima vista, sembra che le disposizioni in questione non siano in contraddizione tra loro: l’art 1 – 7-ter del D.L. n. 80/2021 infatti nulla ha apparentemente disposto in merito alla compatibilità della professione con l’impiego pubblico. Il legislatore si è limitato soltanto ad escludere la cancellazione dall’albo professionale come conseguenza dell’assunzione dell’avvocato a tempo determinato.
Ciò sembra coerente con quanto previsto successivamente con il D.L. n. 17/2022, il quale ha disposto l’incompatibilità tra l’impiego pubblico e la professione, introducendo come conseguenza la sospensione d’ufficio e non la cancellazione.
Eppure, la sospensione d’ufficio quale rimedio alla incompatibilità è un istituto nuovo, non previsto dalla legge professionale forense (L. n. 247/2012 ) e dunque non utilizzabile in precedenza dal professionista.
La legge professionale forense, infatti, nel caso d’incompatibilità della professione con un ulteriore impiego prevedeva come unica conseguenza la cancellazione dall’albo.
Una ricostruzione normativa è in questo caso d’obbligo:
Ai sensi dell’art. 17 della suddetta legge, requisito per iscriversi all’albo è il “non trovarsi in una delle condizioni di incompatibilità”. Le condizioni di incompatibilità sono descritte nel successivo art. 18.
La cancellazione dall’albo è pronunciata dal consiglio dell’ordine a richiesta dell’iscritto, quando questi rinunci all’iscrizione, ovvero d’ufficio o su richiesta del procuratore generale “quando viene meno uno dei requisiti indicati” (tra cui non il trovarsi in incompatibilità).
La sospensione dall’albo professionale è invece uno strumento quasi del tutto su base volontaria previsto dall’art. 20 della legge professionale il quale dispone:“L’avvocato iscritto all’albo può sempre chiedere la sospensione dall’esercizio professionale” .
La sospensione d’ufficio aveva luogo solo per casi molto particolari, stabiliti puntualmente dal comma 1 dell’articolo 20: “Sono sospesi dall’esercizio professionale durante il periodo della carica: l’avvocato eletto Presidente della Repubblica, Presidente del Senato della Repubblica, Presidente della Camera dei deputati; l’avvocato nominato Presidente del Consiglio dei Ministri, Ministro, Viceministro o Sottosegretario di Stato; l’avvocato eletto presidente di giunta regionale e presidente delle province autonome di Trento e di Bolzano; l’avvocato membro della Corte costituzionale o del Consiglio superiore della magistratura; l’avvocato eletto presidente di provincia con più di un milione di abitanti e sindaco di comune con più di 500.000 abitanti.”.
Il legislatore con la nuova disposizione circa la sospensione d’ufficio ha introdotto allora una conseguenza nuova e del tutto non prevedibile dai professionisti partecipanti alla procedura concorsuale, i quali sono stati spinti dallo stesso legislatore a supporre che non sussistesse alcuna incompatibilità tra le due professioni, dato che non sarebbe stata applicata la cancellazione dall’albo.
E’ infatti logico poter sostenere che escludendo l’unica conseguenza immediata, diretta e tipica di un fatto (la cancellazione), si escludeva anche il fatto stesso (l’incompatibilità).
Il legislatore aveva generato dunque il legittimo affidamento sul cittadino professionista circa la compatibilità della professione con l’impiego pubblico a tempo determinato.
La questione è allora comprendere se l’eventuale lesione al legittimo affidamento del cittadino rappresenti o meno una causa di illegittimità costituzionale.
Fino a poco più di una quindicina di anni fa, nelle occasioni in cui il giudice costituzionale era pervenuto alla declaratoria di incostituzionalità di una legge per frustrazione del legittimo affidamento del cittadino, lo aveva fatto allegando un parametro composito, formato dall’art. 3 Cost., eletto a formale presidio del principio di salvaguardia del legittimo affidamento, accompagnato da un ulteriore disposto costituzionale, relativo al diritto (o posizione giuridica soggettiva) sostanziale volta a volta implicato.
È solo con la sentenza n. 416 del 1999 che le cose cambiano. Si tratta, infatti, della prima decisione di illegittimità costituzionale della Corte fondata esclusivamente sulla violazione del legittimo affidamento del cittadino nella stabilità dei rapporti giuridici, assunto come autonomo referente costituzionale della pronunzia. La prospettata emancipazione del principio del legittimo affidamento si sostanzia nel suo esplicito ancoraggio alla previsione dell’art. 3 Cost. e all’ivi affermato canone di ragionevolezza, di cui l’esigenza in questione altro non costituisce che una delle tante declinazioni possibili.
Anche recentemente la Corte Costituzionale ha chiarito che il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica, che si atteggia come limite generale alla retroattività della legge, trova copertura nell’art. 3 Cost. (Corte cost., 14/12/2017, n. 267).
Ha precisato sempre la Corte che, se la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale, sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina di rapporti di durata, anche se il loro oggetto sia costituito da diritti soggettivi perfetti, resta tuttavia fermo che dette disposizioni, al pari di qualsiasi precetto legislativo, non possono trasmodare in un regolamento irrazionale e arbitrariamente incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così anche l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica (Corte cost., 14/12/2017, n. 267 ).
Nella decisione appena richiamata, la Corte fa espresso riferimento alla giurisprudenza della Corte EDU. Infatti, il dibattito sul fondamento costituzionale del legittimo affidamento ha trovato nuova linfa per effetto del processo di accreditamento della normativa convenzionale (e del ruolo ermeneutico della Corte di Strasburgo), inaugurato dalle sentenze c.d. gemelle nn. 348 e 349 del 2007 della Corte costituzionale, in seguito all’indirizzo abbracciato dai giudici comuni di prospettare questioni di costituzionalità incentrate sul profilo della frustrazione del legittimo affidamento del cittadino allegando la violazione della Convenzione europea sui diritti dell’uomo per il tramite del rinvio operato dall’art. 117, primo comma, della Costituzione.
Bisogna anche considerare che nel decorso del tempo il diritto è fisiologicamente soggetto a mutamenti, che inevitabilmente si ripercuotono sui rapporti giuridici e sull’assetto d’interessi preesistente.
Tale concetto però non può trasformarsi in un comportamento arbitrario del legislatore il quale finisce per incidere sulle situazioni sostanziali poste in essere da leggi precedenti, frustrando così l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica e nella certezza del diritto che è il fondamento della stessa idea di Stato.
In conclusione l’art. 33 del D.L. n. 17/2022, così come convertito nella legge n. 34/2022, sembra in effetti illegittimo per violazione degli art.3 e 117 della Costituzione.
Avv. Rosa Guida Avv. Vittorio Fiasconaro