Il trasferimento di cubatura, riconosciuto dal legislatore statale come schema negoziale tipico (recependo l’istituto già affermatosi nella prassi dei contratti immobiliari) – nell’esplicazione della potestà legislativa esclusiva attribuita allo Stato in materia di ordinamento civile -, deve ritenersi generalmente ammesso, salvo che la normativa settoriale urbanistica ovvero gli strumenti di pianificazione territoriale lo vietino per particolari ragioni o lo assoggettino a particolari condizioni. In pratica, il trasferimento di diritti edificatori trova il proprio limite, oltre che in eventuali discipline speciali della legislazione urbanistica, nelle statuizioni degli strumenti urbanistici, i quali potrebbero vietare tali operazioni per alcune aree, oppure contenere previsioni inerenti alla determinazione della volumetria realizzabile fondata su criteri incompatibili con il suo trasferimento.
Riguardo al caso della richiesta di sanatoria in base all’art. 36 del T.U. Edilizia, è possibile avvalersi della cessione di cubatura ma a condizione che la scrittura privata in forza della quale viene acquisita la disponibilità della cubatura del fondo limitrofo risulti registrata e trascritta e questo per munirla dei requisiti di conoscibilità che la rendono opponibile ai terzi e, dunque anche all’Amministrazione Comunale. Però tali requisiti devono essere sussistenti prima della data di commissione dell’abuso: solo in tale modo verrebbe garantita la regolarità delle opere sotto il profilo del requisito della cosiddetta “doppia conformità”.
Se invece tale trascrizione viene effettuata dopo la commissione dell’abuso e prima della presentazione della domanda di accertamento di conformità, le opere possono ritenersi conformi con esclusivo riferimento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione dell’istanza di concessione in sanatoria, ma verrebbe a mancare la conformità urbanistica al momento della realizzazione dell’abuso.
Il principio è stato fissato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa con il parere numero 00435/2017 del 22/05/2017 .
In particolare, in mancanza di preventivo consenso del cedente, deve ritenersi insufficiente un atto ad effetti meramente obbligatori quale il preliminare. Occorre dunque che (prima della commissione dell’abuso) l’interessato abbia già ottenuto (con effetti reali) la disponibilità giuridica della volumetria aggiuntiva che consente di ritenere l’intervento conforme alla normativa edilizia in vigore a quel tempo.
Avv. Vittorio Fiasconaro